פסק-דין בתיק ת"א 4621-05

1.                  מחלוקתם של התובע והנתבעות במסגרת התובענה, הנובעת מישום ההסכם רב השנים ששרר ביניהן באותה עת על עובדותיו של המקרה מושא התביעה, סובבת, בעיקרו של דבר, שתי סוגיות: האחת עניינה בקשר הסיבתי בין חלק מהנכויות שנקבעו לנפגע בתאונת דרכים מיום 1.5.98 לבין התאונה; והשניה - שאלת זקיפת סכום השיפוי בהתאם להוראת סעיף 329 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק"). במהלך הדיון בתובענה שלחו הנתבעות הודעה לצד ג' כנגד הנפגע, בגדרה דרשו כי ישפה אותן בגין כל סכום שיחוייבו לשלם לתובע במסגרת תובענה זו. זה, בתורו, טען שהנתבעות אינן זכאיות לכל שיפוי שהוא מצדו בנסיבות העניין.

הרקע העובדתי וההליכים

2.                  עניינה של התובענה בדרישה ששלח התובע (להלן: "התובע" או "המל"ל") לנתבעות (להלן: "המבטחות") לשפותו בגין גמלאות ששילם וישלם לנפגע (הצד השלישי; להלן: "הנפגע") בשל פגיעת הנפגע בתאונת דרכים מיום 1.5.98. בעקבות הפגיעה בתאונה הגיש הנפגע ביום 10.8.98 תביעה לענף נכות כללית במל"ל. זו נדחתה ביום 29.12.98. ביום 30.6.99 הגיש הנפגע בקשה להחמרת מצב. זו נדחתה ביום 24.8.99, לאחר שועדת המל"ל קבעה לו נכות בשיעור 19%, שאינה עונה לרף הרפואי המינימלי לצורך קבלת גמלת נכות כללית. ערר שהגיש הנפגע על החלטה זו נדחה אף הוא, ביום 18.11.99, זו הפעם תוך קביעה כי לנפגע נכות רפואית משוקללת בשיעור 28% (התביעות וההחלטות צורפו כולן לתעודות עובד הציבור שהגיש המל"ל).

3.                  במקביל לניהול ההליכים מול המל"ל הגיש הנפגע תביעה כנגד מבטחתו, היא הנתבעת 1, שנדונה בת.א (שלום ת"א) 76857/99 לוין נ' ביטוח ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ. במסגרת הדיון באותה תובענה מונו לבדיקת הנפגע מומחים בשלושה תחומים: אורטופדיה, פסיכיאטריה ורפואה פנימית. לאחר שחוות הדעת הומצאו לבית המשפט, ולאחר שנשלחו למומחה בתחום הפנימי שאלות הבהרה והתקבלו תשובותיו, הגיעו הצדדים לכלל הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ביום 15.5.03 (נספח ה' לתצהיר מטעם המבטחות), וזאת לאחר שהנפגע חתם על כתב קבלה ושחרור ביום 4.5.03 (נ/2). הן במסגרת כתב הקבלה והן במסגרת הסכם הפשרה הצהיר הנפגע כי פנה למוסד לביטוח לאומי במסגרת נכות כללית אך תביעתו נדחתה (סעיף 4 לכתב הקבלה וסעיף 4 להסכם הפשרה). הנפגע התחייב במסמכים אלה כי לא יגיש תביעה למל"ל בגין התאונה בהווה או בעתיד; נתן הסכמה להפעלת סעיף 329 לחוק אם יפר התחייבות זו; והתחייב לפצות את המבטחת בגין "כל דרישה או תביעה, שתוגש נגדם או נגד כל אחד מהם לחוד, על כל סכום שהוא לרבות הוצאות משפט, ריבית ושכ"ט עו"ד, לרבות תביעות מיטיבים למיניהם ... לרבות מהמוסד לביטוח לאומי" (סעיף 3 לכתב הקבלה ולהסכם הפשרה). על רקע התחייבויות אלה שולם לנפגע סכום כולל של 271,945 ש"ח על ידי המבטחת.

4.                  על אף האמור בכתב הקבלה ובהסכם הפשרה מתברר בדיעבד כי הצהרתו של הנפגע לפיה תביעתו למל"ל במסגרת ענף נכות כללית נדחתה לא היתה נכונה. אמנם, כפי שצוין לעיל, נדחו תביעותיו שהגיש למל"ל עד לשלהי שנת 1999. עם זאת, נראה שהנפגע לא מצא לנכון להבהיר כי פנה בתביעה נוספת ביום 12.7.00 וכי בעקבות דיון מיום 22.8.01 נקבעה לו נכות רפואית צמיתה בשיעור של כ-56% במשוקלל, ומיום 25.11.01 נקבעה לו דרגת אי-כושר בשיעור 60% (החלטה מיום 29.10.01), בגינה זכה לגמלה חודשית. אין כל חולק כי בחודש מאי 2003 זכה הנפגע לגמלה חודשית זה למעלה משנה וחצי, אלא שלא נמנע מלהצהיר במסגרת הסכם הפשרה כי תביעתו למל"ל נדחתה.

5.                  ביום 19.4.05 הגיש המל"ל תביעה בסדר דין מקוצר כנגד המבטחות כשהוא דורש כי ישפו אותו בסכום העולה כדי 55% מהגמלאות ששילם וישלם לנפגע (לתביעה לא קדמה דרישה בכתב, והיא הוגשה בסמיכות זמנים רבה לתום תקופת ההתיישנות). המבטחות הגישו בקשה למתן רשות להתגונן, ובה טענו כי חלק מהנכויות שקבע המל"ל אינן קשורות לתאונה, כפי שעולה גם מחוות דעת המומחים שהומצאו לבית המשפט במסגרת ההליך שבין הנפגע לבין המבטחות. עוד טענו המבטחות כי יש מקום להפעיל את זכות הזקיפה הקבועה בסעיף 329 לחוק על רקע התחייבויותיו של הנפגע במסגרת הסכם הפשרה וכתב הקבלה. טענותיהן של המבטחות נדחו במסגרת ההחלטה בבש"א 5639/05 שניתנה על ידי כבוד הרשם ביום 23.7.06. בעקבות דחיית הבקשה נחתמה על ידי כבוד הרשם ביום 24.8.06 פסיקתא המחייבת את הנתבעות לשלם לתובע סכום כולל של 159,583 ש"ח. בעקבות פסיקתא זו שולם על ידי הנתבעות סכום של 167,668 ש"ח בהמחאה מיום 14.12.06, שהתקבלה אצל המל"ל ביום 21.12.06. במסגרת ערעור על פסק-דינו של כבוד הרשם (ע"א (מחוזי י-ם) 9499/06) נרשמה מפי הצדדים ההסכמה לפיה "פסק דינו של בית המשפט קמא יבוטל ותינתן רשות להתגונן למעט בעניין הנכויות בתחום הנפשי, בתחום הפנימי, ובתחום האורטופדי לגבי הנכויות עקב השברים בחוליות". להסכמה זו ניתן תוקף של פסק-דין והדיון הושב לבית משפט השלום.

6.                  לאחר השבת הדיון לבית משפט השלום הוגשה הודעה לצד ג' כנגד הנפגע, עניין שגרר אף הוא החלטות בבקשות ביניים (בש"א 3350/07) ובבקשות רשות ערעור על אותה החלטה (בר"ע (י-ם) 3228/07). הצדדים הגישו ראיותיהם, ולאחר מכן נקבע הדיון בתובענה בפני מותב זה. לאחר שניסיון להביא את הצדדים לכלל הבנה לא עלה יפה, ביקשו הצדדים להסתפק בחקירתו של הנפגע, שהתקיימה ביום 22.9.11 לאחר בקשות דחיה שונות. בתום הדיון נקבע לוח זמנים להגשת הסיכומים, אלא שבשל בקשות מרובות להארכת מועד להגשת הסיכומים הסתיימה מלאכת הגשתם רק זה עתה (סיכומי התשובה הוגשו ביום 5.11.12).

7.                  כפי שהובהר לעיל, וכפי שניתן להסיק גם מהסכמת הצדדים שזכתה לתוקף של פסק-דין במסגרת הליך הערעור על פסק-דינו של הרשם, קיימת בין הצדדים מחלוקת בנוגע לשיוכן לתאונה של חלק מהנכויות שקבעו ועדות המל"ל. כאמור, הצדדים הסכימו כי לא תינתן רשות להתגונן בנוגע לנכויות בתחום הנפשי, בתחום הפנימי "ובתחום האורטופדי לגבי הנכויות עקב השברים בחוליות". על אף לשונה הברורה של הסכמה זו, נחלקו התובע והנתבעות בשאלה אם ניתן להעלות השגות גם בנוגע לקביעות בעניין הנכות בעמוד השדרה המותני, או שמא רק בנוגע לנכויות בעמוד השדרה הצווארי. לבד ממחלוקת זו, שוררת בין הצדדים מחלוקת בנוגע לאפשרות להפעלת סעיף 329 לחוק בנסיבות העניין. כמו כן, במהלך ניהול התובענה התברר כי מאחר והנפגע שהה במאסר בין התאריכים 15.6.05 ל-3.1.07, לא זכה הוא לגמלאות באותה עת. הסכום שנדרש בכתב התביעה, שבגינו ניתנה פסיקתא וששולם למל"ל בטרם בוטל פסק-הדין, הניח גמלאות עתידיות בגין כל התקופה כולה, ובכלל זה גם בגין התקופה שבה בפועל לא שולם סכום. לפיכך נטען שעל התובע להשיב את הסכום לו זכה בגין תקופה זו. מחלוקות אלה יידונו להלן על סדרן, כאשר אלה הנוגעות לסכום שיש להשיבו לידי הנתבעות ידונו תחילה כדי שניתן יהיה לקבוע איזה סכום עומד במרכז המחלוקת סביב הפעלת זכות הזקיפה.

הקשר הסיבתי בין הנכויות לתאונה

8.                  כיום אין עוד כל חולק כי שעה שבין הצדדים להסכם שוררת מחלוקת בעניין שיוך נכות לתאונה, גם במסגרת ענף נכות כללית, גוברות קביעותיהם של רופאי המל"ל על קביעות המומחים מטעם בית המשפט, למעט אותם מקרים בהם קיימת קביעה שיפוטית של בית המשפט שדן בתביעה שבין הנפגע למבטחת וקבע הן את שיעור הנכות הכוללת והן את שיעור הנכות הנובעת מהתאונה (רע"א 5123/10 זטולובסקי נ' המל"ל, מיום 21.8.12, בפסקאות 17 ואילך לפסק-הדין; ראו גם רע"א 3001/11 קרנית נ' המל"ל, מיום 22.8.12). לפיכך יש לבחון האם מקביעות הועדות ומהנסיבות הרלוונטיות האחרות ניתן ללמוד על שיוך הנכויות לתאונה. יש לזכור כי לעניין זה נודעת חשיבות לגורמים שונים, וביניהם לאמירות בפרוטוקולי הועדות ובמסמכים השונים שעמדו בפניהן, קביעת תאריכי תחילת הנכויות ועובדות רלוונטיות אחרות (הלכת זטולובסקי הנ"ל, בפסקה 20 לפסק-הדין).

9.                  אף שבמועד מאוחר יותר להגשת התביעה הגיש הנפגע בקשה להחמרת מצב (בשנת 2007), הסכימו הצדדים כי לקביעות במסגרת הדיון באותה בקשה אין השלכה ישירה על התובענה והמסמכים הוגשו רק לצורך השלמת התמונה (עמוד 3 לפרוטוקול, שורות 21 - 25). מכאן שלצורך הכרעה בשאלת הקשר הסיבתי שבין הנכויות לבין התאונה יש להתייחס לקביעות רופאי המל"ל, כפי שאלה באו לידי ביטוי במסגרת החלטת הועדה מיום 22.8.11. במסגרת אותה החלטה נקבעו לנפגע נכות בשיעור 10% בתחום הנפשי, נכות בשיעור 10% בשל הגבלה קלה בעמוד שדרה צווארי, נכות בשיעור 20% בשל מגבלה בעמוד שדרה מותני, נכות בשיעור 5% בגין שבר בחוליה D3 ונכות בשיעור 5% בגין שבר בחוליה 4D, ונכות בשיעור 25% בגין יתר לחץ דם.

10.              התובע סבור כי כל הנכויות כולן נובעות מהתאונה. לשיטתו ניתן להסיק כך מהמסמכים שעמדו בפני הועדות, מתלונות הנפגע ומקביעות רופאי המל"ל. לטענתו המחלוקת צומצמה אך ורק לשאלת הקשר הסיבתי בין הנכות בעמוד השדרה הצווארי לבין התאונה. הנתבעות טוענות כי המחלוקת משתרעת הן על שאלת הקשר הסיבתי בין הנכות בעמוד השדרה הצווארי לתאונה והן על שאלת הקשר הסיבתי בין הנכות בעמוד השדרה המותני לתאונה, ולשיטתן יש לקבוע כי נכויות אלה אינן קשורות לתאונה. הן מסתמכות לעניין זה על קביעות המומחה מטעם בית המשפט וגם על האמור במסמכי המל"ל.

11.              עיון במסמכי המל"ל מעלה כי באבחון הרפואי שנערך לנפגע ביום 27.12.98 נרשם כי צילום עמוד שדרה גבי מיום 21.5.98, דהינו כשלושה שבועות בלבד לאחר התאונה, "מראה שינויים ניווניים לאורך עמ"ש גבי עם דחיסה של חוליה 3, 4". עוד צוין באבחון כי "מיפוי מ-17.5.98 מראה קליטה רק ב-3, 4". בעקבות אמירות אלה נקבעו לנפגע נכויות בתחום האורטופדי, נכון לאותה עת, בשל שברי הדחיסה לבדם. במועדים מאוחרים יותר נקבעה לנפגע נכות בגין המגבלה בעמוד שדרה מותני (לראשונה נקבעה נכות זו ביום 8.8.00, והוענקה נכות על רקע "מגבלה בינונית ע"ש מותני"; הנתבעות טעו לקרוא אמירה זו של האורטופד כ"מגבלה כרונית ע"ש מותני" - ר.ו.). או אז נרשם באופן עקבי כי הנכות בגין המגבלה בעמוד השדרה המותני היא מהתאריך "98", וזאת בשונה מכל יתר הנכויות בתחום האורטופדי, לגביהם נרשם במפורש כי תאריך תחילת הנכות הוא "5.98". מכאן שגם ועדות המל"ל מצאו לנכון ליצור אבחנה עקבית בין הנכות הנובעת מהמגבלה בעמוד השדרה המותני לבין כל יתר הנכויות בתחום האורטופדי (אבחנה זו חוזרת על עצמה לכל אורך קביעות ועדות המל"ל). כאשר לעובדות אלה ניתן להוסיף את אמירות המומחה מטעם בית המשפט, לפיהן מצביע הצילום משנת 1998 על מצב ניווני מתקדם, ואת קביעתו של בית המשפט העליון לפיה ל"קביעת תאריכי תחילת הנכויות" נודעת חשיבות לצורך קביעת הקשר הסיבתי (הלכת זטולובסקי הנ"ל, בפסקה 20 לפסק-הדין), הרי שהמסקנה המתבקשת היא שהנכות בגין הפגיעה בעמוד השדרה המותני אינה נובעת מהתאונה.

12.              שונים הם פני הדברים בעניינה של הפגיעה בעמוד השדרה הצווארי. המומחה מטעם בית המשפט קבע לנפגע נכות בשיעור 10% בלבד בגין הפגיעה בעמוד השדרה הצווארי, על אף שמצא מגבלה בינונית בתנועת עמוד השדרה הצווארי, זאת תוך שהוא מייחס משקל "גם לשינויים הניווניים המרובים שאינם קשורים לתאונה ב-1.5.98", אלא שכפי שהובהר לעיל, לחוות דעתו של המומחה לא ניתן משקל במסגרת תובענות אלה, המושתתות על ההסכם, כאשר הקביעות שבה לא זכו לאישור במסגרת הכרעה שיפוטית שניתנה לגוף העניין. מעיון במסמכי המל"ל עולה כי הרופאים שדנו בעניינו של הנפגע נתנו דעתם היטב לשינויים הניווניים הקשים בעמוד השדרה הצווארי, כפי שהודגמו בבדיקות ההדמיה השונות (ראו למשל האבחון הרפואי מיום 18.11.99) ועל אף זאת הגיעו לכלל מסקנה לפיה הנכות בעמוד השדרה הצווארי נובעת מהתאונה ומתחילה מתאריך "5.98". כפי שהובהר לעיל, ניתנת לקביעות רופאי המל"ל הבכורה במסגרת שיוך הנכויות לתאונה, וקביעותיהם גוברות על קביעות המומחים מטעם בית המשפט. מעבר לנדרש אעיר שבמקרה דנא לא ניתן להצביע על התעלמות של רופאי המל"ל מעובדות שהוצגו בפניהם, ואין גם מקום לטענה לפיה מסמכים רפואיים מהותיים לא עמדו בפניהם. לפיכך לא ניתן להצביע על פגם שורשי כלשהו בדרך קבלת החלטותיהם. כאמור, בעצם העובדה שרופאי המל"ל הגיעו למסקנה שונה מזו של המומחה מטעם בית המשפט אין כדי לשלול את מסקנתם. לפיכך יש לקבוע כי בהקשר זה יש להעדיף את קביעות רופאי המל"ל ויש לפיכך מקום לקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הנכות שנקבעה לנפגע בעמוד השדרה הצווארי לבין התאונה.

13.              המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לנפגע נכות שאינה נובעת מהתאונה ששיעורה 20%, וזאת בגין המגבלה בעמוד השדרה המותני. יתר הנכויות נובעות מהתאונה. מכאן כי החלק היחסי של הנכות הנובע מהתאונה, בגינו על המבטחות לשפות את התובע, עולה כדי 64.4% במעוגל על פי שיטת "השקלול המתמטי", כפי שנקבעה ברע"א 1459/10 המל"ל נ' כלל, מיום 27.3.11. חישוב זה מושתת על נכות משוקללת בשיעור 56.14%, חילוץ הנכות שאינה קשורה לתאונה (20%), והיחס שבין הנכות הנובעת מהתאונה (36.14%) לכלל הנכות (56.14%) (דהינו: 64.4 = 56.14 : 36.14).

14.              מאחר והנתבעות שילמו לתובע את מלוא סכום הפסיקתא, וניתנה בשעתו הסכמה כי אם יתברר שיש להשיב חלק מהסכום יושב זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (ראו נספח ז' לתצהיר מטעם המבטחות), הרי שעל התובע להשיב לידי הנתבעות סכום העולה כדי 35.6% מסכום של 167,668 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 21.12.06 ועד למועד התשלום בפועל.

תקופת אי-תשלום הגמלה

15.              כפי שהובהר לעיל, לאחר שהוגשה התובענה הושם הנפגע במאסר למשך כשנה ומחצה. מתעודת עובד הציבור שהוגשה מטעם המל"ל עולה כי בתקופה זו לא היה זכאי הנפגע לקצבה וזו חודשה רק מתאריך 3.1.07. בפתח חקירתו של הנפגע הבהירה ב"כ התובע ש"החודשים של המאסר יופחתו מהדרישה" (עמוד 3 לפרוטוקול, שורות 11-12). על אף זאת הגיש התובע "הודעה", לאחר הגשת סיכומיו, ובה טען כי מפירוט תשלומים עדכני עולה שטענת הנתבעות בנוגע לאי התשלום אינה נכונה. עיון בפירוט התשלומים מעלה כי טענתן של הנתבעות מבוססת היטב. מהפירוט עולה כי לנפגע לא שולמה הגמלה החל מחודש נובמבר 2005 ועד לחודש פברואר 2007, כולל (16 חודשים). מאחר שאין מחלוקת בין הצדדים כי התובע אינו זכאי לשיפוי בגין גמלאות שלא שילם, ולנוכח העובדה שמדובר בהתפתחות שאירעה לאחר שהוגשה התביעה ותוך כדי ניהולה, הרי שיש להפחית גם את החלק היחסי (55%) מהתשלומים שנחסכו בפועל מסכום הדרישה הכולל (דהינו, יש להשיב לנתבעות סכום העולל כדי מכפלת 64.4% ב- 55% מהסכום ששולם באותם 16 חודשים). אם הצדדים לא יגיעו לעמק השווה בנוגע לסכום אותו יש להפחית, ימונה אקטואר מטעם בית המשפט לצורך קביעת סכום זה. מוצע עם זאת לצדדים להגיש בקשה מוסכמת למתן פסיקתא בנוגע לאותו סכום ששולם ביתר, שאף אותו יש להשיב לידי הנתבעות. כפי שיובהר להלן, לעניין זה נודעת חשיבות רק במישור היחסים שבין התובע לצד השלישי, בשל ההכרעה להלן בעניין הפעלת זכות הזקיפה.

הפעלת זכות הזקיפה